關於 間接正犯著手 ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

【原因自由行為著手時點之認定】

對於行為與責任同時存在原則的接納程度，造就「構成要件模式」與「例外模式」之爭，其中一個爭執在於：實行行為到底有沒有包含「原因行為」？以構成要件模式的分支之一「前置說」為例，行為人開始實施原因行為時，即已著手實行犯罪行為，然不免有過度前置刑罰適用起點的疑慮，原因在於，行為人從事的原因行為距離法益侵害過於遙遠，能否符合多數學說所採「主客觀混合理論」的著手認定標準，實有疑問。詳言之，自陷於責任能力障礙的原因行為，對法益的侵害尚未產生密接的危險，行為人仍須有其他重要的介入行為，才能實現法益侵害，否則在以下案例：行為人想喝酒後借著醉意殺人，但喝完酒卻倒頭就睡，此舉難道會構成殺人未遂罪？不免悖於著手實行認定之法理。（註1）

還有一個批評值得留意。相對於完全責任能力人犯罪的著手時點仍採主客觀混合理論，自陷於責任能力障礙的行為人，其犯罪行為卻會提前到原因行為，兩者的刑責科處範圍有所差異，採構成要件模式的論者卻沒有說明為何會有此差異。倘若恣意地前置實行行為的認定起點，難免會遭刑法陷入「犯意刑法」之譏。（註2）

不過，另有將原因自由行為比擬成間接正犯結構的構成要件模式論者，採取類似間接正犯著手的認定標準，認為前述案例的著手時點不是「喝酒」，而是酒醉的自己即將跨入無責任能力狀態，讓犯罪流程脫離其掌控時才算著手。只是最大的問題在於：行為人要如何使「自己」脫離自己的掌控，實有疑問。（註3）

_______________

註1：黃惠婷，在「原因自由行為」概念下檢討新法第十九條第三項，收錄於：新修正刑法論文集，2006年12月，頁181。

註2：許恒達，「原因自由行為」的刑事責任，臺大法學論叢第39卷第2期，2010年6月，頁381-382。

註3：許恒達，析論原因自由行為明文規範十年來的實務暨學理發展，收錄於：刑法總則修正十年之回顧與前瞻，2019年4月，頁84-86；許澤天，刑法總則，2020年8月初版，頁203-204。

#周易碎碎唸

最近社會上對於「原因自由行為」的討論甚囂塵上。暫且不論理解是否有誤，對於要準備司律二試的同學們來說，「原因自由行為」是不能不會的問題。尤其，原因自由行為背後往往牽涉間接正犯、著手實行、中止未遂、錯誤等問題，處理起來並不容易，也是很多同學理解上時常出現盲點的地方。

基於此，老師之後會透過幾篇小短文，詳細說明與原因自由行為的爭議，一併幫各位複習涉及的相關概念。到時候希望同學能花時間觀看與思考，對考試有一定的幫助。

爭點：間接正犯既未遂之認定

關於間接正犯著手時點的認定，目前多數學者係採「後台者之利用時點說」（修正個別解決說），即不應採取從「行為人」犯行認定之整體解決說，因為此說會將著手時點過於延滯，無法有效保護法益。因此，多數學說進而認為，雖然後續被利用人實行行為尚未侵入被害人法益保護的領域，但當行為人完成計劃犯行後，如果侵害效果已經脫離行為人所能控制範圍時，即可認定成立未遂犯（註1）。

實務見解可參考最高法院94年度台上字第2823號判決：「刑法之間接正犯，係利用無責任能力及無責任意思之人，以實施自己所欲實現之犯罪行為；被利用者所為之犯罪行為，無異為利用者之道具行為，利用者與被利用者之關係，並非分擔或共進犯罪行為，被利用者不負刑事責任，而利用者應與直接正犯負同一之刑事責任；又間接正犯中之被利用者之行為，乃利用者誘致行為之當然延長，則間接正犯成立犯罪與否及其犯罪是否既遂，均應視被利用者之行為而定，即以被利用者之行為係犯罪行為為先決條件，若被利用者尚未為犯罪行為，則利用者自無成立犯罪可言，如被利用者所為之犯罪行為既遂，利用者亦為既遂犯，被利用者所為之犯罪行為未遂，利用者之間接正犯，亦為未遂犯。」

註1：許恒達，重新檢視未遂犯的可罰基礎與著手時點：以客觀未遂理論及客觀犯行的實質化為中心，臺大法學論叢40卷4期，2011年12月，頁2405、2410-2412；王皇玉，刑法總則，2019年8月五版，頁436。

▌課程與書：https://linktr.ee/kpxyang