今天延續著昨天分享的司法特考司法事務官法律事務組的刑法題目，要跟大家討論第2、3題的爭點，會一起分享原因在於這兩題都涉及到了今年5月新修法的條文，這邊要提醒同學未來在準備各科考試時，千萬都要留意一下自己手邊的法規內容是否有更新！
另外也跟大家分享兩篇老師於法律潮流撰寫的文章，分別是「刑法修正條文評析—以第274條及刪除「業務過失」為中心」及「刑法修正條文評析—以第185條之3為中心」，後者這篇文章剛好談到了這次第3題的一點內容，因此一起分享給各位同學！（網址附在底下留言區）
============================================
第2題
甲心儀某酒店公關小姐乙，陸續砸大錢苦苦追求，卻僅換得乙之冷嘲熱諷，報復心驅使下，甲明知自己染有淋病，竟於某夜持萬能鑰匙開啟乙住處大門，進入臥室趁其酒醉不醒之際對乙為性交。就此，乙原僅身感不適而未知緣由，就診皮膚科後方知染上性病，至少須持續治療半年始可痊癒，經調閱監視器發現甲之行徑後，憤而報警提告。試問：甲應為其所為負何刑責？
1. 甲持萬用鑰匙開啟以住處大門需討論無故侵入住宅罪，這個爭點應無特別問題。
2. 甲趁以酒醉不醒之際對乙為性交行為，是構成第221條強制性交罪還是第225條乘機性交罪？這個問題多數見解多認為兩罪區別標準在於被害人不能抗拒的原因是否為行為人所造成，若屬行為人造成者，成立強制性交罪；若非數行為人造成者，成立乘機性交。因此以本案而言，以之所以酒醉不醒非行為人所造成，應論以乘機性交罪為是。（105台上2431判決參照）
3. 甲明知自己有性病仍對乙為性交行為，在過去舊法下會成立第285條傳染花柳病罪，但造成爭議之處在於此行為本質上即為一個成立第277條傷害罪之行為，另行成立第285條後應該如何競合，即為一大難題（第285條法定刑較輕），因此今年5月修法即將該條刪除，立法理由即表明應回歸適用第277條即可。
4. 最後競合關係部分，由於甲基於性交犯意而侵入住宅，應論以一行為侵害數法益，依第55條想像競合。
============================================
第3題
甲酒駕經緩起訴處分確定後，某夜，眾多酒友為其設宴慶祝，宴畢，甲自認飲酒已作節制，雖有微酣感但應不致超標，遂不聽友人勸告駕車上路。途中，逢大雨視線不良，甲因專心於察看有無酒測攔檢致疏未開啟車前大燈，對向駕車之乙急於返家超速疾駛（速限 70 公里／小時，乙車速逾 1 百公里），由於路面多處嚴重積水，乙車打滑失控衝過雙黃線而闖入甲車車道，甲來不及反應之際兩車已然對撞。乙當場死亡，甲則重傷於駕駛座上，經警員酒測，甲吐氣所含之酒精濃度為每公升 0.35 毫克。試問：甲上述之酒駕肇事行為應如何處斷？（本案有關車輛之沒收與否無須討論）
1. 甲吐氣酒精濃度超過0.25，成立第185條之3第1項應不成問題；但是後續對向車輛打滑衝進甲車車道，因而導致甲乙兩車相撞，乙當場死亡的結果，是否可歸責於甲，而成立同條第2項加重結果犯呢？
（1） 若從條件因果關係來看，當然具有不可想像其不存在的條件，原因在於甲若不開車上路，乙就不會被他撞上。
（2） 但進一步探討客觀歸責呢？甲的上開行為有兩個風險行為得以討論，一為酒駕製造了可能無法注意前方來車的不容許風險，二為未開啟車燈亦製造了可能無法看清前方來車的不容許風險。
（3） 然而這兩個風險有被具體實現嗎？從迴避可能性來看，本題似乎僅表示「甲來不及反應之際即撞上」，但無法清楚得出這裏所謂來不及反應是否有受到未開車前燈或酒駕所影響，因此我們先思考其他點看看；從規範保護目的來看開啟車前燈的保護目的應在於讓同向車輛得注意前後方車距，而非保護對向來車，因此車前燈未開啟的部分風險並未實現，再者禁止酒駕的保護目的在於保障用路人皆在有足夠能力控制自己行車狀況下開車，不至於失控發生交通事故，然而本件事故發生的原因乃屬乙自己駕駛不慎所導致，而甲是否於無酒精影響下能避免撞上乙，亦屬不得確定之事，最終我們僅能依罪疑惟輕，將乙死亡結果排除於甲的歸責範圍。
2. 承上述，既然乙的死亡結果不可歸責於甲，那麼縱使題意一開始即表明甲曾經酒駕受緩起訴處分確定，似乎必須檢討新修法後的特別加重條款，然而既不成立第2項加重結果犯，那麼第3項的特別加重條款亦不需討論。
3. 又是否得適用第47條的累犯加重呢？根據第47條累犯之定義，必須是「刑之執行完畢」，而緩起訴處分並非刑之執行，因此亦無適用累犯的空間。
