作者: 吳景欽 (台灣永社常務理事、台灣陪審團協會常務理事。專長領域：刑事法、犯罪學。)
關於貪污犯罪，尤其是政治人物或高層公務員的犯罪，既受到各界矚目，亦成為檢察官宣示掃除黑金的重要指標。惟由於法條的不夠明確，就常形成相類似案件，卻因法官不同的歧異對待，或者同一案件，在數次發回更審過程中，致有不同的判決結果。而近來判決確定的高志鵬案及一審判決的翁啟惠案，正反應出如此的司法大問題。
立委高志鵬因涉嫌為私人公司說項，以先租後買的方式來取得國有非公用地，並因此收受政治獻金50萬元，經更二審判決有罪後，因最高法院駁回上訴而確定。而依貪污治罪條例第5條第1項第3款，公務員於職務行為要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，可處7年以上有期徒刑。惟就民意代表來說，並無具體的法定職權，故其職務行為到底為何，就易產生爭議，尤其最高法院於扁案所創造出，極為空泛與不明確的實質影響力說後，對於民意代表受到私人請託或遊說法案之通過，都會被納入職務行為的範疇。若因此收受政治獻金，不論數目多寡，都可能被認定具有貪污對價，致陷入長期訴訟，甚至鋃鐺入獄。惟於高志鵬案裡，雖以職務行為受賄罪起訴，之後卻變更法條為圖利罪。這就讓人質疑，檢察官是否是在自己都無把握的情況下起訴？
而因立委並無具體職務職權，若有涉及關說且因此讓私人得利，不論有無收受利益，都可能觸犯貪污治罪條例裡第6條第1項第5款，即5年以上有期徒刑的非主管或監督事務圖利罪。惟此罪之成立，於主觀上，必須明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。於客觀上，還必須利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，才足以成罪。
故以高志鵬案來說，是否有以自己的立委身份來對行政機關施壓，恐不能僅以理所當然的想像或證人的片面之詞為斷，而須要有實質的證據為依歸。且關於國有非公用土地的先租後買，即便有疑義，卻不能因此論斷被告屬明知違背法令的故意。更重要的是，此案所涉的國有土地，最終並無移轉給私人，在圖利罪不罰未遂下，能否稱有人得利，實更成疑問。故僅以50萬政治獻金，即與立委的常態服務相連結，並因此認為成立圖利罪，既有違罪刑法定，也使便民與圖利的界限趨於模糊，致使民意代表動輒得咎。
而就翁啟惠擔任中研院長期間，因技術移轉所涉及的貪瀆問題（筆者曾撰文預測此案的結果：翁啟惠的有罪無罪之間），就合意期約賄賂的部分，檢察官雖提出諸多翁啟惠與浩鼎董事長張念慈間的電子郵件，但這些都屬傳聞證據，除非具有極高的可信性與必要性，否則，是不能成為法庭的證據。就算勉強認為有證據能力，但這些郵件，若僅是斷簡殘篇之結果，就可能是偵查者的恣意選擇，既無法證明有合意或期約賄賂的情事，也無法達於超越合理懷疑的有罪證明程度，基於罪疑惟輕判以無罪，實理所當然。
其次，於公務員受賄罪裡，最難證明者，即是職務行為與收受金錢或利益間的對價關係。最高法院雖曾強調，對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。惟如此的認定基準，仍屬於一種綜合性的判斷，實趨於模糊與不確定，也代表檢察官的舉證責任與能力，得更為堅實才行。
惟檢察官雖然指證歷歷，認為這就是行賄之事實，但於法庭之上，不是靠經驗法則的猜測，更不是理所當然的想像，而是要有證據。惜檢察官一直無法證明，此等股票到底是貪污對價，還是翁以自己的技術且以創始人身份所取得之報酬、抑或是借貸。這同樣也無法達於超越合理懷疑的有罪程度，致得判處無罪。
於未來，檢察官雖必上訴，但除非有更多強而有力的證據，否則，有很高的機率，第二審亦會判無罪，並因刑事妥速審判法的規定，不得上訴而終結。若果如此，勢得立即檢討檢察官於涉及高度科學專業的訴追能力之不足，更得對濫權訴追進行究責。
一審有罪二審無罪機率 在 [刑事] 過失致人於死的官司最多打到幾級幾審? - 看板PttLifeLaw 的推薦與評價
※ 引述《chihho1628 (Johnny)》之銘言：
: 就過失致死案件而言
: 1.應為有罪判決
: 檢察官聲請簡判時，第一審由地院獨任法官為之，若得上訴者，得上訴於地院
: 合議庭，為第二審管轄
: 此時第一審及第二審均在地院，訴訟制度稱為一級二審
請問...
在採用簡易判決的狀況下, 地院的獨任法官一審判決有罪後, 若被告不服判決而
上訴於地院合議庭. 然後, 這地院的第二審合議庭判決結果又令被告不服, 此時,
不服判決的被告是否可以再上訴到高等法院(非最高法院), 進行三審?
: 2.應為無罪判決
: 檢察官聲請簡判時，法院若認為應為無罪判決而改採通常審判程序者，地院之無罪
: 判決必須由合議庭為之，而所為之判決為第一審判決，並非第二審!!
於地院進行簡易判決之第一審時, 若法官認為應為無罪判決而裁定改採通常審判
程序，改由合議庭審理. 請問, 此合議庭會不會反而判決被告有罪?
: 所以當法院改由通常審判程序時，回復二級二審
您說"二級二審", 沒有提到三審. 您的意思是不是"改由地院合議庭做出一審
判決後, 可以上訴到高院進行二審, 但高院二審判決後, 就不可以上訴到最高法院
進行三審"? 您是這個意思嗎?
: 3.應為無罪判決，但聲請簡判時獨任法官不察，仍為有罪判決，後於上訴合議庭時
: 撤銷糾正者
: 此時合議庭所為究竟為第一審判決或第二審判決呢?
: 依最高院91台非21判例，此時合議庭撤銷改判無罪時，為第一審判決且回復通常審
: 判程序，所以仍為二級二審並非二級三審
採用簡易判決時, 既然地院第二審的合議庭改判被告無罪時可被視為第一審判決,
則檢察官若不服無罪之判決, 就可以上訴到高院進行二審. 但是, 當地院合議庭
判決被告有罪時, 若被告不能上訴高院, 那不是有欠公平嗎? (當然, 此問題可成立
的前提是我在前面提出的第一個問題, 其答案為不可以上訴高院)
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